建设工程争议评审模式引入国内之后,根植于中国特色社会主义建设实践和法治实践进程,对标国内工程行业特点不断适应和改进,其不断完善的过程归根结底是该模式中国化的过程。见诸本系列前三篇文章分析,随着中国工程建设行业的快速发展,传统的争议解决方式难以满足现代建设工程争议解决的需求。为此,我国在借鉴国际先进经验的基础上,结合中国国情形成了具有中国特色的建设工程争议评审模式。本文将从中国特色建设工程争议评审模式的理论基础与现状、引进过程及适应环境表现、未来发展展望等方面,探讨中国特色建设工程争议评审模式的完善和与时俱进。
一、中国特色建设工程争议评审模式的理论基础与现状
(一)中国特色建设工程争议评审模式的内涵
建设工程争议评审模式是指在建设工程争议解决过程中,通过引入第三方评审机构或专家,依据合同约定和相关法律法规,对争议事项进行评审并做出具有约束力的决定。
中国特色建设工程争议评审模式内涵的实质是建设工程争议评审模式的中国化,其核心在于结合中国法律、文化、管理、技术等实际,形成既符合国际标准又适应本土需求的评审机制,确保公平、高效、专业地解决争议。首先,中国特色建设工程争议评审模式需与国内法律法规及政策相契合,只有在《民法典》《民事诉讼法》《建筑法》等法律、政策框架下,严格遵循相关规定并适应政策变化,中国特色建设工程争议评审模式才能保证其合法性与公正性,并迸发出制度优势和发展张力。其次,中国特色建设工程争议评审模式需考虑中国的文化和社会环境,“和”文化是中国传统文化的重要组成部分,对于解决现代社会中的矛盾冲突具有积极的指导作用。第三,中国建设工程行业受政府严格监管,中国特色争议评审模式需与行政管理体系协调,确保评审结果得到司法等部门认可并有效执行。第四,注重国际化与本土化平衡,在借鉴国际经验的同时,中国特色争议评审模式需结合中国实际,确保既符合国际惯例又适应本土需求。
(二)中国特色建设工程争议评审模式的理论依据外延
1.中国特色社会主义法治理论
中国特色社会主义法治理论强调依法治国、依法执政、依法行政,强调法治在国家治理中的重要作用。建设工程争议评审模式作为法治建设的一部分,必须坚持依法组织评审,确保争议解决的合法性和公正性。
2.多元化纠纷解决机制理论
多元化纠纷解决机制理论强调通过多种方式解决争议,包括诉讼、仲裁、调解、评审等。建设工程争议评审模式作为多元化纠纷解决机制的一部分,能够有效补充诉讼和仲裁的不足,提供更加灵活、高效的争议解决方式。
3.建设工程项目管理理论
建设工程项目管理理论强调在项目管理过程中,通过科学的管理方法和手段,确保项目的顺利实施。争议评审模式作为项目管理的一部分,能够有效解决项目实施过程中出现的争议,确保项目的顺利进行。
(三)中国特色建设工程争议评审模式的发展现状
中国特色建设工程争议评审模式并非凭空产生的臆想,而是一种在中国现有法律制度框架之下,与建设工程市场需求和工程咨询服务发展前景高度契合的逐渐成熟的机制。法律层面,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第29条关于诉前造价咨询的司法解释为“争议评审”提供了制度架构基础。《建设项目工程总承包合同(示范文本)》沿用并完善了关于争议评审的相关规定,在合同条件第20条对争议评审小组的确定、争议评审小组的决定、争议评审小组决定的效力等作了相应规定,完善了我国工程总承包合同争议评审的交易习惯。
建设工程市场需求层面,一方面,建筑业转型升级的实践以及“一带一路”战略的铺开,为“争议评审”制度的推行提供了丰沃的土壤;另一方面,随着主管机构管理方式的日益科学化和精细化,一个推行全过程咨询和监管、加强“放管服”改革力度的时代大幕已经开启。2021年7月,工程造价咨询资质在全国范围内正式取消,消息一经发出,在行业内轰动一时。某种程度来说,这一里程碑事件,将参与评审的“机构和人员”的边界扩展至新层面,这对于现阶段搭建争议评审操作架构提供了制度支持,大大扩展了争议评审机制的实操外延。
实务意义层面,行业专家以专业的技术力量和资源,在独立、客观、公平、公正的原则下进行争议评审,通过工程领域专业技术服务解决专业纠纷问题;通过案件诉前合理分流,缩短调查处理时间,固定证据,缩短庭审时间,提高纠纷解决的效率;通过争议评审方式及时、专业、公正地解决建筑行业发生的合同纠纷及其他财产权益纠纷;合理降低诉讼等纠纷解决方式所承受的经济负担,有利于落实多元化调解机制,推动行业自治,保护各方主体的合法权益,化解社会矛盾,促进社会和谐发展和进步。
二、争议评审模式引进过程、阶段以及环境适应表现
(一)调解机制在中国的发展以及ADR机制在中国的引进和发展过程
1.中国特色调解机制在中国的发展阶段
从上世纪80年代到90年代后期,中国调解制度经历了从萌芽、到发展再到下行和转型发展的阶段。
2002年,最高人民法院《关于审理涉及人民调解协议民事案件的若干规定》和司法部《人民调解工作若干规定》颁布,表明人民调解已经进入了一种现代化的转型,开始融入到世界性的ADR模式发展潮流之中,并在中国当前纠纷解决机制的重构中扮演新的角色。
2.ADR机制引进中国后,中国特色多元化纠纷解决机制的构建
进入21世纪后,随着构建和谐社会理念的提出,人民法院以调解制度为引领,构建多元化纠纷解决机制的司法ADR制度成为大势所趋。
2007年,《最高人民法院关于进一步发挥诉讼调解在构建社会主义和谐社会中积极作用的若干意见》要求,各级法院要加强对人民调解的指导,建立和完善与人民调解相衔接的诉讼程序。2009年,最高人民法院确立了“调解优先,调判结合”的原则,颁布了《最高人民法院关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》,明确对诉前调解进行了规范。2010年,《人民调解法》颁布实施,使得法院的调解方式得以进一步扩展,通过规范调解程序、明确调解协议的法律效力等措施,充分发挥了人民调解在化解社会矛盾中的基础作用。2016年,最高人民法院先后公布了《关于人民法院进一步深化多元化纠纷解决机制改革的意见》和《关于人民法院特邀调解的规定》,至此人民法院调解与人民调解、行政调解、商事调解、行业调解等方式紧密结合、优势互补、相互配合的大调解格局初步形成。
(二)ADR机制引进中国过程中的环境适应表现
1.ADR机制在中国的发展与其同国内法律环境的适应性密切相关
随着立法的推进和社会对多元化纠纷解决理念的倡导,ADR机制在中国逐渐被接受和推广。反过来,中国特色ADR制度的完善必须树立多元化解纠纷的理念,健全多元化纠纷解决机制以适应中国的现实情况。ADR模式的引进和发展必须在法律框架下进行,这是确保其合法性、权威性和有效性的关键。
2.ADR机制的发展和壮大离不开国内社会文化环境的土壤
社会文化环境为ADR提供了理念基础、实践动力和社会认同,使其能够在国内扎根并蓬勃发展。中国传统文化强调“以和为贵”,注重人际关系的和谐,这种文化观念为调解、协商等ADR形式提供了深厚的文化基础。
随着社会经济发展,法院案件数量激增,诉讼程序复杂、耗时较长,难以满足公众对高效解决纠纷的需求。ADR模式作为一种灵活、高效的替代方式,提供了多样化的解决途径,与诉讼的对抗性相比,更注重合作与共赢,适应了社会的多元化需求,受到广泛欢迎。
同时,不可否认的是,ADR模式在发展过程中也面临社会文化环境方面的挑战,部分市场主体对ADR的认知仍停留在传统观念中,或者对评审员的专业能力或道德感不甚认可,认为只有诉讼才是解决纠纷的正规途径;城乡、地区之间的社会文化差异也导致ADR的发展不平衡。
3.党和政府对ADR制度的政策支持是其在中国得以发展的重要因素
党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出,健全社会矛盾纠纷预防化解机制,完善调解、仲裁、行政裁决、行政复议、诉讼等有机衔接、相互协调的多元化纠纷解决机制。
2015年,中央办公厅和国务院办公厅印发《关于完善矛盾纠纷多元化解机制的意见》,从制度层面对多元化纠纷解决机制改革作出顶层设计。
2019年,习近平总书记在中央政法工作会议上作出重要指示,明确提出“坚持把非诉讼纠纷解决机制挺在前面”。
2021年2月19日,中央全面深化改革委员会第十八次会议审议通过《关于加强诉源治理推动矛盾纠纷源头化解的意见》,强调要推动更多法治力量向引导和疏导端用力,加强矛盾纠纷源头预防、前端化解、关口把控,完善预防性法律制度,从源头上减少诉讼增量。
2023年8月,为深入贯彻党的二十大关于健全共建共治共享的社会治理制度和党中央关于坚持把非诉讼纠纷解决机制挺在前面的重大部署,全面推进住房城乡建设领域民事纠纷源头治理、多元化解工作,促进住房城乡建设领域纠纷预防在源头、化解在萌芽、解决在前端,更好满足人民群众对“安居”生活的美好期盼,最高人民法院办公厅与住房城乡建设部办公厅联合印发《关于建立住房城乡建设领域民事纠纷“总对总”在线诉调对接机制的通知》,对加强住房城乡建设领域民事纠纷源头治理工作、完善“总对总”在线多元解纷机制提出明确要求。
4.ADR机制的本土化离不开与“东方经验”的相辅相成
中国处于社会转型阶段,纠纷处理方式需要不断适应建设工程组织模式调整优化和利益分配格局的变化,发展ADR制度具有重要意义。中国立足于本国现状,同时借鉴域外成功经验,努力健全多元纠纷解决机制。
ADR制度在中国的发展实践中体现出极大的灵活性和适应性,其固有缺陷如强制性和效力上的不足,可以通过制度性的改进和与诉讼程序的衔接得到解决。中国传统的调解制度被誉为“东方经验”,以及目前在司法领域推行的“枫桥经验”,在化解纠纷方面起到了重要作用,应作为ADR制度本土化的重要参考。
三、中国特色建设工程争议评审模式与时俱进的微观发展逻辑及宏观展望
(一)完善中国特色建设工程争议评审模式的微观发展逻辑
1.落实建设工程项目尽早明确适用ADR机制的制度设计
在当事人招标或者签订工程合同时,可以约定将争议评审作为诉前程序,协商选择确定争议评审组织,明确争议评审协议具有合同效力,充分发挥诉前争议评审的作用。争议评审涉及事实问题,如果将争议评审作为前置程序,可以固定当事人均无异议的事实问题,为调解、仲裁、诉讼提供事实依据。通过不断细化专家争议机制条款,可以使之更具有可操作性,并作为调解、仲裁、诉讼之前的程序,以充分发挥争议评审小组在认定事实、解决纠纷方面的作用。
2.重视评审协议的签订,保证争议评审决定的效力
争议评审机制有其“人合性”特征,争议评审决定的程序性和格式性要求较裁判文书来说略低。为保证争议评审决定的效力,在设置争议评审协议时,可以约定需要评审委员会作决定的内容条款进行肯定性列举要求,明确除了裁决决定外,还应包括争端内容概述、合同双方的诉求及相对立场、作出决定所依据的主合同条款、争端所涉及事件的时间、地点及相应情况、委员会解决此争端的程序概述、在争端解决期间双方所提交的文件及相关证明材料等。
3.通过强化过程争议评审提升争议评审效果
过程争议评审能够起到“疏通器”的作用,将项目运行过程中的争议大化小,多化少,避免争议数量的堆积和争议程度的加深。通过有效落实过程评审,项目最终的争议评审决定文书将不再是形式化的争议堆砌,而是在充分考量双方公平利益的基础上对于剩余主要争议利益或损失的有效分配。
4.重视文书公证,提升争议评审文书能够作为证据、固定事实的依据或者合同文书的实际效果
为最大限度保证争议评审决定文书的“执行”效力或者作为某种证据的证明效果,合同当事人可以选择在成立争议评审小组时或者在开始具体争议评审前,签订认可争议评审决定执行效力的承诺书并公证,并在争议评审决定文书形成后,将争议评审决定文书第一时间进行公证,在证据效力层面显然更容易被司法机关所采纳。
(二)中国特色建设工程争议评审模式与时俱进的宏观展望
1.归根结底,中国特色建设工程争议评审模式的与时俱进取决于立法体系的完善
完善的法律体系是中国特色争议评审模式有效运行的基础。通过明确的法律条文,不仅可以明确争议评审的法律地位、适用范围、效力,规范评审程序、界定各方权责,确保评审的公正性和权威性;还能有效协调争议评审模式与现有部门法律法规,如《民法典》《民事诉讼法》及相关司法解释之间的矛盾,使得争议评审模式在一个相对平衡和兼容的法律制度环境下发展。
2.中国特色建设工程争议评审模式的长远发展离不开争议评审机制与司法制度、仲裁制度的有效衔接
在目前法律制度框架下,争议评审机制属于一种非终局性裁决制度。参考新加坡、香港等域外法律制度下的争议评审实践,争议评审模式具有在不损害当事人诉权的情况下根据当事人意思自治作为一种前置性争议解决方式发挥其制度性作用的空间。在该等法律制度下,争议评审决定作出后,法院或者仲裁机构能够在不违反法律强制性、禁止性规定的情况下对该决定进行程序性审查,并赋予其执行效力。
3.提升国内争议评审专家队伍的专业水平和道德素养是中国特色建设工程争议评审模式保持发展动力的前提和基石
对于一名优秀的争议评审员而言,专业、经验、视野、道德感、领导力、沟通力等都至关重要,其中,建工领域专业能力是成为合格评审员应具备的敲门砖和基石。
建设工程争议评审需要综合运用工程技术、法律、经济管理等多领域的知识。评审员需深入了解建筑结构、施工工艺、材料性能等工程技术知识,熟悉国内外相关的建设工程法律法规,掌握工程造价、成本控制、财务管理等经济管理知识。丰富的工程建设项目参与经验以及争议解决经验至关重要,熟悉行业标准和规范,及时掌握其更新动态,有助于在处理争议时提出更具合理性和适应性的解决方案。
4.不断完善评审机制并推动其市场应用是推动中国特色建设工程争议评审模式与时俱进的关键
中国特色建设工程争议评审模式的目标是响应“坚持把非诉讼纠纷解决机制挺在前面”的政策部署,减轻市场主体诉累,提升争议解决效果。建议通过建立“争议评审专家库”,确保评审专家的权威性、公正性和专业性。在项目招投标过程中设立争议评审组,推动在工程合同签订时嵌入争议评审专用条款,提前为可能发生的争议设置解决机制,减少事后纠纷。通过举办研讨会、专题讲座等形式,向行业内的企业和专业人士介绍建设工程争议评审机制的优势和操作流程,提高其在行业内的认知度和接受度。利用现代智能化工具加强争议评审模式的信息化应用和管理。
四、结语
综上所述,中国特色建设工程争议评审模式的完善与与时俱进,是中国建筑行业法治建设的重要组成部分。建设工程案件,尤其是工程总承包案件的复杂性客观上对主管部门、司法机关及相关参与主体提出了崭新而迫切的新要求。新《建设工程司法解释(一)》关于诉前结算协议、造价咨询的规定、《建设项目工程总承包合同(示范文本)》关于争议评审的合同文本,为“争议评审”提供了制度架构基础;工程造价咨询资质在全国范围内正式取消这一里程碑事件,又为各专业之间的资源整合提供了契机;而建筑业转型升级的实践为工程造价纠纷替代性争议解决制度的推行提供了丰沃的实践土壤。相信随着我国关于争议评审模式的立法不断完善,中国特色建设工程争议评审模式必将在我国建设工程领域稳步推行,为擘画美丽中国梦发挥其应有价值。